反垄断法草案“六大亮点”将使外资并购更规范-经世律师事务所

　　备受关注的反垄断法草案如期出现在6月24日召开的十届全国人大常委会第二十二次会议上。这意味着，历经19年之久的起草历程之后，反垄断法终于正式进入中国最高权力机关的立法程序。

　　国务院法制办主任曹康泰受国务院委托向会议作反垄断法草案说明时表示，随着中国经济体制改革的持续深入和对外开放的不断扩大，有必要制定一部专门的反垄断法，为进一步深化改革，营造公平有序的市场竞争环境，促进国际贸易和经济技术合作，保持中国经济活力，加强国家宏观调控，提供强有力的法律保障。

　　反垄断法草案六大亮点

　　三大问题呼唤 "经济宪法"出台

　　素有"经济宪法"之称的反垄断法，是市场经济国家调控经济的重要政策工具。在经济全球化的条件背景下，世界各国普遍重视利用反垄断法律制度，防止和制止来自国内外的垄断行为，维护经营者和消费者合法权益，促进技术创新和技术进步，提高企业竞争力，保证国民经济健康、持续、协调发展。目前，中国现行反不正当竞争法、价格法、招投标法、电信条例等有关法律、法规虽然对垄断行为作了一些规定，但已不能完全适应中国发展市场经济和参与国际竞争的需要。专家指出，中国经济目前存在的三大问题迫切需要尽快制定反垄断法。

　　首先，一些经营者滥用市场支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条件，或者相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍全国统一、竞争有序的市场体系的建立。此外，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的现象不同程度地存在；

　　其次，随着经济全球化的加剧，国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，国内有的地区和行业中，垄断的苗头也已开始出现；

　　再次，中国作为市场经济国家，需要通过建立并实施较为完善的反垄断法律制度给予市场经营者以公开、透明并可预期的行为准则，规范市场经济秩序。

　　此次提请立法机关审议的草案共8章56条，分总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、反垄断机构、法律责任、附则等，主要规定了垄断协议（见注1）、禁止滥用市场支配地位（见注2）和控制经营者集中（见注3）这三大制度，以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争和反垄断机构、法律责任等内容。

　　一、明令禁止行政性限制竞争列出六种具体行为

　　在酝酿了近20年却始终"只听楼梯响，不见人下来"的反垄断法中，最受国人关注的莫过于反行政性垄断的设置。然而去年12月底至今，关于反垄断法草案删除反行政垄断章节的说法，一直以来都是外界关注的焦点，以致外界对草案中有关行政性垄断内容的"去"与"留"众说纷纭，莫衷一是。此次提请立法机关审议的草案中设有"滥用行政权力排除、限制竞争"一章，此前的种种传闻不攻自破。

　　事实上，对反垄断法是否应该规定禁止行政性限制竞争、如何规定等问题，政界和学界一直存在较大分歧。

　　一种意见认为，行政性限制竞争现象虽然在中国不同程度存在，但这种行为在性质上属于行政权力的不当行使，不是依靠反垄断法所能够解决的。要从根本上解决行政性限制竞争问题，有待于进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运行的规范和监督，培育市场主体依法独立经营的自主意识。同时，还要采取包括党纪、政纪以及必要的法律手段在内的综合性措施。

　　鉴于目前《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等现行法律、行政法规对行政性限制竞争的处理已经作了规定，关键是要进一步加强监督、严格执法，反垄断法可不必再做重复规定。建议反垄断法可对禁止行政性限制竞争作原则规定，以表明政府对这个问题的重视和坚决反对的态度。

　　另一种意见则截然相反，持此观点的人士认为，目前在中国，行政性限制竞争问题较为普遍，它扭曲竞争机制，损害经营者和消费者合法权益，妨碍全国统一、公平有序市场体系的建立和完善。甚至有专家断言，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。

　　这种观点认为，反垄断法作为保护竞争的专门的、基础性法律，必须切实解决这一影响中国市场竞争的突出问题，因而建议反垄断法应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定。

　　虽然从理论上和国际通行做法看，行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题，但考虑到中国实际，在反垄断法中对禁止行政性限制竞争作出明确具体规定，既能表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对态度，又能够进一步防止和制止行政性限制竞争行为。最终，草案采纳了后者的意见，对行政性限制竞争说了"不"字。

　　草案除在总则中规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，滥用、限制竞争外，还设"滥用行政权力排除、限制竞争"专章，对当前中国社会较为典型的6类滥用行政权力排除、限制竞争的行为予以明确禁止：行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间自由流动和充分竞争；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限定外地经营者参加本地的招投标活动；以采用同本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；以及制定含有排除、限制竞争内容的规定等。草案同时还规定了相应的法律责任。

　　二、各类垄断协议被明确禁止

　　同时规定了豁免制度

　　经营者达成垄断协议是一种最常见、最典型的垄断行为，最常见的是造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害极大，为世界各国反垄断法所明确禁止。

　　鉴于此，此次提请审议的反垄断法草案明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。

　　世界各国反垄断法在明确禁止垄断协议的同时，又对经营者的达成某些协议开了个口子，予以豁免。这是因为后者虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。草案借鉴了这一国际通行做法，规定了豁免制度（见表一）。

　　三、严禁滥用市场支配地位限制竞争

　　不反对通过竞争取得市场支配地位

　　此次初审的反垄断法草案采取国际通行做法，不反对经营者通过市场竞争取得的市场支配地位，但严格禁止了7种经营者滥用其市场支配地位的行为（见表二）。

　　同时，为便于反垄断执法机构准确有效执法，草案还在总结国际上反垄断立法和执法经验的基础上，规定了包括该经营者在相关市场（见注4）的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及其他经营者进入相关市场的难易程度等6个依据因素。

　　更重要的是，草案还以经营者在相关市场的市场份额为依据，明确了可以推定经营者具有市场支配地位的3种情形：一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的；三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。作出这样的量化规定旨在对具有市场支配地位的企业实施有效监督，防止和制止其滥用市场支配地位。

　　专家指出，草案如此规定，既不妨碍、不限制大公司、大企业的存在和发展，符合中国鼓励企业做大做强、发展规模经济的政策，又能够有效制止经营者滥用其市场支配地位破坏竞争的行为，有利于创造和维护公平竞争的市场环境，保护消费者权益。

　　四、经营者集中要申报审查

　　大规模并购、易导致垄断的跨国并购须申报

　　由于经营者集中既具有有利于形成规模经济、提高经营者竞争力，又可能产生或加强市场支配地位、对市场竞争产生不利影响这样两面性结果，因此世界各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力过于集中而影响市场竞争。其主要控制手段即是对经营者集中实行事先或事后申报制度，由反垄断执法机构审查，决定是否允许集中。

　　草案根据中国实际，并参照大多数国家的做法，对经营者集中规定了事先申报制度，要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄

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